Amicus Curiae para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con el Amparo en Revisión 835/2018

El que suscribe, especialista en Derechos de las Personas Desaparecidas y sus Familiares por la Universidad Autónoma de Coahuila de Zaragoza con cédula profesional número 10436583 y licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León con cédula profesional número 9331773, haciendo uso de la posibilidad de que terceras partes puedan presentar ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) sus puntos de vista respecto de aspectos legales que, bajo su consideración, puedan ayudar a la Corte a resolver los asuntos bajo su estudio, presenta este documento para aportar información sobre el siguiente tema que considero relevante en el Amparo en Revisión 835/2018, que se refiere: Al derecho de los familiares de personas desaparecidas a tener acceso a las constancia e información de la investigación, de los hechos derivados por la desaparición de su familiar, por sí mismas o por terceras personas. Leer más “Amicus Curiae para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación con el Amparo en Revisión 835/2018”

Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas: materias concurrentes y exclusivas del Congreso de la Unión

El Foro ciudadano hacia la implementación de la Ley General de Desaparición Forzada y Cometida por Particulares en Veracruz se realizó en Xalapa, Veracruz el 11 y 12 de mayo de 2018 y la ponencia fue presentada en el Panel de especialistas en materia de desaparición forzada y desapariciones cometidas por particulares.

Jorge Verástegui González*

Abstract: La Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (Ley General) implica un cambio en el paradigma de la atención de la crisis de desapariciones que vive el país; Primero porque se divide operativa y jurídicamente la búsqueda de la investigación, lo que trae consigo la creación de una nueva institucionalidad que pueda dar atención a todas las acciones e búsqueda. Esto implica necesariamente generar una armonización legislativa que permita que el objeto de la Ley General se lleve a cabo a fin de dar una respuesta efectiva en la búsqueda de las personas desaparecidas, en la investigación, persecución y sanción de los delitos materia de la ley, así como en la salvaguarda de los derechos que se vulneran al ser víctima de una desaparición. Esta armonización legislativa se debe realizar tomando en cuenta el contexto local, sin dejar de lado la participación de los familiares de las personas desaparecidas, pues dependerá del contexto si se legisla en una ley, si se realizan reformas a las leyes ya existentes o si invoca la legislación general.

Palabras clave: armonización legislativa, entidades federativas, desaparición forzada de personas, desaparición por particulares, derechos, tipos penales, comisión nacional de búsqueda, comisión local de búsqueda.

Introducción

México está viviendo una grave crisis en materia de derechos humanos y particularmente en materia de desaparición forzada de personas y desaparición cometida por particulares. Esta grave crisis, que a la fecha ha dejado al menos 35 mil personas registradas como extraviadas o desaparecidas, y en Veracruz 744 personas en esa calidad[1], es consecuencia de una errónea estrategia en materia de seguridad pública y de la permisividad de los diferentes ordenes de gobierno.

La situación en México, en palabras del Comité contra la Desaparición Forzada de Naciones Unidas, en materia de personas desaparecidas se da en un contexto de desapariciones generalizadas en gran parte del territorio del Estado parte, muchas de las cuales podrían calificarse como desapariciones forzadas (CED, 2015: 2), es decir, las desapariciones en México no son hechos aislados, lo que refiere en una responsabilidad del Estado de mayor envergadura.

La impunidad que se vive en México corresponde a la de países con instituciones débiles y con, quizás, a penas la noción de lo que es un Estado democrático y de derecho. A nivel internacional México ocupa el cuarto lugar en materia de impunidad ubicado en el lugar 66 entre 69 países estudiados con un índice de 69.21, por delante a penas de Filipinas, India y Camerún (Índice Global de Impunidad México, 2018: 19).[2] Una impunidad que, en casos de personas desaparecidas, viene desde hace décadas.

Por esta razón es por la que nos debe quedar claridad en que las leyes, por si solas, no resuelven los problemas, sino que estos problemas solo se pueden mitigar cuando la norma es implementada por un operador confiable que se encuentre inserto en una institución solida dirigida por una persona con la voluntad política y el liderazgo para generar un cambio, este, siempre de la mano de los familiares.

La Ley General en el orden jurídico mexicano

Como sabemos, las leyes generales son parte del orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales[3] (SCJN, 2007: 6) y éstas son las que pueden incidir válidamente en todos los órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano[4] (SCJN, 2007: 5), en ese sentido al referirnos a una Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas (Ley General) nos referirnos a una Ley de carácter Nacional, o, dicho en otras palabras, una ley de observancia social y para los órdenes municipal, estatal y federal.

En ese sentido tenemos que la reforma constitucional de julio de 2015, faculta exclusivamente al Congreso de la Unión para legislar los delitos en materia de desaparición forzada de personas y otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, así como lo relacionado al Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.[5] Esto necesariamente implica que las legislaturas de las entidades federativas pierdan su competencia de legislar por lo que hace a la materia penal y lo relacionado al Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.

Se entiende también que la Ley General es materialmente una ley general pues ésta distribuye competencias toda vez que en ella se encuentran materias que son concurrentes para la federación y las entidades federativas. En ese sentido la Ley General no agota la regulación de la materia, sino que sienta las bases para su regulación. Dejando a las entidades federativas la posibilidad de legislar en las materias concurrentes y dándole la libertad de aumentar las obligaciones o las prohibiciones que contiene la Ley General.

Ahora bien, y como lo señalé anteriormente, las legislaturas de las entidades federativas no tienen facultades para legislar por lo que hace a los tipos penales y al Sistema Nacional de Búsqueda de Personas. De ahí surgen las presuntas ¿Cuáles son las materias concurrentes? Y ¿Cuáles de esas materias son del orden legislativo y cuáles del orden administrativo?

Entendemos que la búsqueda es una de las materias que, junto con la declaración de ausencia, así como las medidas de atención, protección, reparación y no repetición, son materias concurrentes entre la federación y las entidades federativas. Mientras que la investigación y los dos delitos centrales de la Ley General, así como el Sistema Nacional de Búsqueda, son materia exclusiva de la federación.

Materias concurrentes en la Ley General

Las materias concurrentes en la Ley General se pueden dividir en: 1) Búsqueda de personas desaparecidas, 2) Declaración de ausencia por desaparición, y 3) medidas de atención, protección, reparación y no repetición. Es preciso señalar que las materias concurrentes pueden ser reguladas desde lo administrativo por decreto del Ejecutivo del estado, o bien de carácter legislativo en el ámbito de competencia del Congreso del estado, atendiendo a la naturaleza misma de la materia.

Es preciso señalar que la regulación legislativa de las materias concurrentes de la Ley General debe responder a las necesidades que presente cada entidad federativa. Puesto que existirán entidades federativas que por sus condiciones no sea necesario contar con una ley estatal, sino que con las disposiciones previstas en la Ley General sería suficiente para la operación de los mecanismos de búsqueda por medio de decretos del Ejecutivo del estado.

Por otro lado, tenemos que las materias exclusivas del Congreso de la Unión son: 1) Investigación penal de los delitos, 2) Tipificación de los delitos centrales de la Ley General, y 3) El Sistema Nacional de Búsqueda.  De estas podemos señalar algunos puntos centrales que pueden servir para tener mayor claridad sobre la exclusividad de estas y la concurrencia del resto de las materias previstas en la Ley General.

Investigación penal de los delitos

Por lo que hace a la investigación penal de los delitos, se entiende como una facultad exclusiva del Congreso de la Unión en dos sentidos; Primero atendiendo a la existencia del Código Nacional de Procedimientos Penales, legislación que regula el proceso de las investigaciones penales en el país y que por su naturaleza es una legislación que, de forma exclusiva, solo puede ser decretada por el Congreso General; En segundo término, porque el Protocolo Homologado para la investigación de los delitos materia de la Ley General, es el instrumento rector en la investigación de los delitos de desaparición forzada y desaparición cometida por particulares, y es un instrumento reservado a la federación.

Tipificación de los delitos materia de la Ley General

Como ya se señaló, la reforma a la Constitución General estableció como una facultad de legislar para el Congreso de la Unión los tipos penales de desaparición forzada de personas, así como a otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, lo que hoy se entiende como desaparición cometida por particulares, dejando sin facultad a las legislaturas de las entidades federativas.

En ese orden de ideas, es más que claro que las legislaturas de las entidades federativas pierden competencia para legislar a la luz de la citada reforma constitucional, y del mismo objeto de la Ley General, por ello, de forma automática, y sin requerir acto legislativo alguno los delitos de desaparición forzada y desaparición cometida por particulares previstos en los códigos penales de las entidades federativas quedan derogados. Esta situación obliga al agente del Ministerio Público a realizar una traslación del tipo penal en las causas penales que estén en curso, para evitar violar el debido proceso de las víctimas y los probables responsables acusados. así como una nueva clasificación en su investigación penal.

Debemos recordar que la Ley General contiene un catálogo de delitos vinculados a la desaparición forzada y desaparición cometida por particulares. Estos delitos son materia concurrente para las legislaturas de las entidades federativas. Pero al igual que el resto del contenido de la Ley General, ese catálogo es una base sobre la cual las locales deberán legislar para ampliarlo pero no reducirlo.

Sistema Nacional de Búsqueda

De igual manera que los tipos penales centrales de la Ley General, la reforma constitucional determinó en su artículo segundo transitorio párrafo segundo la obligación del Congreso de la Unión para regular el Sistema Nacional de Búsqueda.[6] Es decir, el constituyente general adquiere la facultad de legislar todo lo relacionado con el Sistema Nacional de Búsqueda, quedando dicha materia fuera de la esfera de competencia de las legislaturas de las entidades federativas.

Se debe tener claro que el Sistema Nacional de Búsqueda cuenta con diversas herramientas para su funcionamiento como lo son: I. El Registro Nacional; II. El Banco Nacional de Datos Forenses; III. El Registro Nacional de Personas Fallecidas No Identificadas y No Reclamadas; IV. El Registro Nacional de Fosas; V. El Registro Administrativo de Detenciones; VI. La Alerta Amber; VII. El Protocolo Homologado de Búsqueda y los protocolos previstos en el artículo 73 de la Ley General, y VIII. Otros registros necesarios para su operación[7], se entiende pues, que, al ser herramientas del Sistema Nacional de Búsqueda, esta materia está reservada a las autoridades federales derivado de las disposiciones expresas en la Ley General.

Esta interpretación se da dé la lógica jurídica, pues al tratarse de un Sistema Nacional, sus herramientas deben tener el mismo carácter nacional para no generar dispersión. Pues el espíritu de la legislación es crear un sistema no segmentado sino único con criterios homologados y accesibilidad y centralidad de la información contenida en estas herramientas.

Búsqueda de personas desaparecidas

La búsqueda de personas desaparecidas es quizás una de las mayores novedades de la Ley General pues desde ésta se le da una figura jurídica que antes no existía, lo que provoca la creación de una institucionalidad que pueda ejecutar las acciones de búsqueda previstas en la ley. Esta materia es sin duda la principal materia concurrente de la Ley General.

De la búsqueda se tienen algunos aspectos que el constituyente general reservó para las autoridades federales, a decir, como lo es el Protocolo Homologado para la Búsqueda de Personas Desparecidas y No Localizadas. Es decir, el principal instrumento regulador de la búsqueda se reservó a las autoridades federales, esto en la lógica de ser parte de un Sistema Nacional de Búsqueda.

Así mismo, existen disposiciones expresas en la Ley General que mandatan a las entidades federativas para realizar acciones concretas como la creación de las Comisiones Locales de Búsqueda y el Consejo Estatal Ciudadano.

Comisión Local de Búsqueda

La Comisión Local de Búsqueda o Comisión de Búsqueda del Estado, será el órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría General de Gobierno de la entidad federativa que determinará, ejecutará y dará seguimiento a las acciones de búsqueda de personas desaparecidas y no localizadas, en la jurisdicción de la entidad federativa.

La Comisión de Búsqueda tendrá por objeto impulsar los esfuerzos de vinculación, operación, gestión, evaluación y seguimiento de las acciones entre autoridades que participan en la búsqueda, localización e identificación de personas de la entidad federativa, así como con la Comisión Nacional de Búsqueda y el resto de las autoridades involucradas.

Esta Comisión de Búsqueda realizará funciones análogas, es decir, acciones semejantes a las que realiza la Comisión Nacional de Búsqueda. Estas atribuciones están descritas en la Ley General y representan el piso mínimo para el funcionamiento de las Comisiones de Búsqueda. Pero cada entidad federativa podrá ampliarlas con la finalidad de que su operación sea la más optima posible.

La misma Ley General determina el mínimo que la Comisión Nacional de Búsqueda y las Comisiones Locales de Búsqueda con el que deben contar como estructura administrativa. En ese sentido, y al ser la Ley General una base, se recomienda que la Comisión Local de Búsqueda pueda tener una estructura administrativa más amplia que responda a las necesidades de cada entidad federativa.

El ampliar las atribuciones de las Comisiones Locales de Búsqueda es un proceso lógico pues cada entidad federativa tendrá necesidades particulares que impliquen una regulación específica a esa necesidad. Lo es también ya que la búsqueda es un proceso en constante cambio que requerirá de innovaciones. Se debe recordar que las Comisiones Locales de Búsqueda se definen como la autoridad de proximidad y  ello implica que serán las responsables de realizar las acciones inmediatas de búsqueda. Esto implica que debe contar con todo lo necesario para que su capacidad operativa no sea vea mermada por la ausencia de atribuciones.

Importante es que el proceso de creación sea un proceso que cuente con la participación de los familiares de personas desaparecidas, sea un proceso transparente y garantice la idoneidad del perfil de la persona titular de la Comisión de Búsqueda de la entidad federativa.

Consejo Estatal Ciudadano

La Ley General determina que las entidades federativas deberán crear consejos estatales ciudadanos que funjan como órganos de consulta de las Comisiones Locales de Búsqueda[8], la lógica del legislador, de crear un Sistema Nacional de Búsqueda, se ve reflejado nuevamente aquí, donde el Consejo Estatal Ciudadano será el órgano de consulta de la Comisión Local de Búsqueda, y no de un sistema estatal de búsqueda.

El constituyente general, nuevamente, da las pautas para que las legislaturas de las entidades federativas regulen lo necesario del Consejo Estatal Ciudadano. Tomando como referencia el Consejo Nacional Ciudadano, tanto en su estructura como en sus funciones.

Es necesario que en cada entidad federativa se determine la mejor forma de integrar el Consejo Estatal Ciudadano, pues las bases que sienta la Ley General no son una imposición sino eso, las bases para que cada entidad pueda adoptar, de mejor manera, una regulación que responda a las necesidades planteadas.

Lo que no se puede obviar y menos aún desatender, es que la conformación del Consejo Estatal Ciudadano es una materia de carácter legislativo, es decir, que para que éste se pueda conformar se deberá de contar con la intervención del Congreso del Estado, por medio de una convocatoria pública, comparecencias y finalmente la designación de sus integrantes, y la integración sectorizada.

Es importante señalar que, aunque el Consejo Nacional Ciudadano determina un plazo de 3 años para ocupar el cargo honorifico, también lo es que en el caso de los consejos estatales éstos deberán de tener una duración escalonada. Es decir que para garantizar la continuidad del proceso sus integrantes deberán de dejar el cargo de forma escalonada por lo que haría a la primera generación.

Declaración de ausencia por desaparición

La Declaración Especial de Ausencia por Desaparición es una figura prevista ya desde la reforma de la Ley General de Víctimas en el último párrafo del artículo 21, en la cual el Congreso de la Unión dio a las legislaturas de las entidades federativas y la asamblea del Distrito Federal (ahora Ciudad de México), un plazo de un año, contado a partir de la entrada en vigor del decreto,[9] y que se reforzó, por la naturaleza materia de la ley, en la Ley General.

Las entidades federativas que cumplieron con lo dispuesto en el artículo segundo transitorio de la Ley General de Víctimas fueron Coahuila, Querétaro, Nuevo León y la Ciudad de México, el resto de las legislaturas de las entidades federativas incumplieron con dicha disposición. El Congreso de la Unión determinó que las legislaturas de las entidades federativas tenían 180 días para emitir la legislación correspondiente.[10]

Pero dado los antecedentes de incumplimiento de las legislaturas de las entidades federativas, el Congreso de la Unión consideró que sí éstas no hacían uso de su facultad de legislar la legislación prevista en el Capítulo Tercero de la Declaración Especial de Ausencia del Título Cuarto de la Ley General resultarán aplicables las disposiciones del referido capítulo.[11] En ese sentido es necesario que las entidades federativas adopten las medidas necesarias para legislar en la materia.

Esta legislación debe contar como mínimo con lo previsto en el Capítulo Tercero de la Declaración Especial de Ausencia del Título Cuarto de la Ley General, atendiendo siempre a la finalidad que es reconocer y proteger la personalidad jurídica y los derechos de la Persona Desaparecida, y otorgar las medidas apropiadas para asegurar la protección más amplia a los Familiares de la Persona Desaparecida.[12]

Medidas de atención, protección, reparación y no repetición

 Por lo que hace a las medidas de ayuda, asistencia y atención, de reparación integral, y de protección de personas, básicamente hace referencia a lo previsto en la Ley General de Víctimas, que es la ley especializada en la metería. Pero prevé la obligación, de, las Fiscalías Especializadas, para la creación de un programa para la protección de las víctimas, los familiares y toda persona involucrada en el proceso de búsqueda de personas desaparecidas o no localizadas, investigación o proceso penal de los delitos previstos en la Ley General.[13] Lo que necesariamente implica, al tratarse de materia concurrente, de la creación de un sistema de protección en cada entidad federativa.

Por el impacto que dicho programa debe tener, este debe ser creado desde una legislación, pues se requiere de un cuerpo normativo que, por su carácter de ley, genere obligaciones a diversas autoridades estatales y municipales, así como a la administración de un fondo para la ejecución de dicho programa.

Se prevé que las Fiscalías Especializadas deberán de contar con el apoyo necesario de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas que corresponda en lo referente a la reubicación temporal, la protección de inmuebles, la escolta de cuerpos especializados y las demás que se requieran para salvaguardar la vida, integridad y libertad de las personas protegidas.[14]

Conclusiones

Finalmente podemos concluir que existen tres grandes materias que son concurrentes para legislaturas de las entidades federativas y el Congreso de la Unión; Éstas son: 1) Búsqueda de personas desaparecidas, 2) Declaración de ausencia por desaparición, y 3) medidas de atención, protección, reparación y no repetición.

También que dependerá del contexto particular de cada entidad federativa si existe la necesidad de contar con una legislación en la materia o por el contrario la pertinencia de contar con reformas concretas que permitan la armonización legislativa en la materia. Esto se deberá de valorar siempre en conjunto con los familiares de las personas desaparecidas, así como con sus representantes y organizaciones no gubernamentales que les acompañan.

En el caso concreto del Estado de Veracruz se considera que es necesario contar con una legislación en la materia que adopte: 1) La creación de la Comisión de Búsqueda del Estado de Veracruz, 2) Consejo Estatal Ciudadano de Veracruz, 3) La Declaración de Ausencia por Desaparición, y 4) El Mecanismo de Protección para Personas Relacionadas con la Búsqueda.

Por lo que se recomienda que la Comisión de Búsqueda del Estado de Veracruz, sea un órgano desconcentrado de la Secretaría General de Gobierno del Estado de Veracruz, el cual deberá de contar al menos con la estructura administrativa siguiente:

  • Grupo especializado de búsqueda.
  • Área de Análisis de Contexto.
  • Área de Gestión y Procesamiento de Información.
  • Policía especializada de búsqueda.
  • Área de recepción de casos
    • Casos de larga data
    • Casos recientes

Entre las atribuciones que debe tener la Comisión de Búsqueda del Estado de Veracruz, debe encontrarse la facultad de solicitar al Juez de Control el ingreso a predios particulares, así como la geolocalización en tiempo real de personas e incluso la intervención de comunicaciones. Esto solo para efectos de búsqueda y sin carácter penal.

Es importante que el Legislativo de Veracruz realice una reforma integral que permita ser un precedente positivo para el resto de las legislaturas de las entidades federativas, principalmente por lo que hace a las facultades que tendría la Comisión de Búsqueda del Estado de Veracruz, en el sentido de replantear las órdenes judiciales con fines de búsqueda y no penales. Esto implica un normatividad de avanzada que podría ser la primera en el país.

También se recomienda que, para la instalación de la Comisión de Búsqueda del Estado de Veracruz, el Ejecutivo del Estado de Veracruz emita una convocatoria pública para que se presenten candidaturas, y las personas que cumplan con los requisitos deberá de ser sometidas a una comparecencia pública por parte del Congreso del Estado de Veracruz, esto con la participación de los familiares de personas desaparecías. Finalmente, el Congreso del Estado sería el que ratificaría a la persona que será titular.

En ese sentido se recomienda que para la integración del Consejo Estatal Ciudadano de Veracruz, por la diversidad de organizaciones de familiares de personas desaparecidas que existen en Veracruz, es necesario contar con una representación regional y sectorizada, es decir, se deberá contar con representaciones de organizaciones no gubernamentales que trabajen el tema de desaparición de personas, representación de personas expertas, de las cuales, al menos una deberá de ser en materia forense, y finalmente de familiares de al menos siete regiones: 1) Región Xalapa, 2) Región Veracruz, 3) Cardel, 4) Región Norte, 5) Región Tierra blanca, 6) Región Córdoba-Orizaba, y 7) Región Coatzacoalcos.

El proceso de selección del Consejo Estatal Ciudadano de Veracruz deberá estar a cargo del Poder Legislativo de Veracruz, dado que a nivel nacional el procedimiento está a cargo del Senado de la República. Por lo que en analogía éste deberá conformarse por el mismo procedimiento que el Consejo Nacional Ciudadano.

En la legislación estatal se deberá de incluir todo lo relativo a la Declaración Especial de Ausencia por Desaparición, tomando en cuenta los estándares que marca la Ley General siempre previendo que dicha legislación reconozca y proteja la personalidad jurídica y los derechos de la persona desaparecida, así como otorgar las medidas apropiadas para asegurar la protección más amplia a los familiares de la persona desaparecida.

La legislación estatal deberá de garantizar un mecanismo estatal para la protección de las víctimas, los familiares y toda persona que se encuentre involucrada en el proceso de búsqueda de personas desaparecidas, investigación o proceso penal de los delitos previstos en la Ley General. Esto es fundamental en el caso de Veracruz pues el estado vive un contexto en el que los familiares de las personas desaparecidas realizar búsquedas que los ponen en un riesgo extremo.

Finalmente, el Congreso del Estado de Veracruz deberá de dotar del presupuesto necesario para que la implementación de la Ley General y de la Ley Estatal cumplan con su objeto. Esto dado que la ley por sí misma no realiza cambios, y estos solo son posibles con los recursos humanos, materias y económicos sufrientes.

Bibliografía

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*Jorge Verástegui González es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, especialista en derechos de las personas desaparecidas y sus familiares por la Universidad Autónoma de Coahuila de Zaragoza, cofundador de Fuerzas Unidas por Nuestros Desaparecidos en Coahuila, en Nuevo León y en México. Fue integrante del equipo técnico que discutió en la Cámara de Senadores la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.

[1] Consulta realizada el 11 de mayo de 2018. https://rnped.segob.gob.mx/

[2] Universidad de las Américas Puebla (UDLAP) (2018). La impunidad subnacional en México y sus dimensiones IGI-MEX 2018. Disponible en: http://www.udlap.mx/igimex/assets/files/2018/igimex2018_ESP.pdf

[3] Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) (2007). Tesis 172650. P. IX/2007 (9na). tratados internacionales. son parte integrante de la ley suprema de la unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. interpretación del artículo 133 constitucional, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo XXV, abril. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/172/172650.pdf

[4] Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) (2007). Tesis 172739. P. VII/2007 (9na). Leyes generales. interpretación del artículo 133 constitucional, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena época, Tomo XXV, abril. Disponible en: http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/172/172739.pdf

[5] Diario Oficial de la Federación (DOF) (2015). Decreto por el que se reforma el artículo 73, fracción XXI, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10 de julio. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5400163&fecha=10/07/2015

[6] Diario Oficial de la Federación (DOF) (2015). Decreto por el que se reforma el artículo 73, fracción XXI, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10 de julio. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5400163&fecha=10/07/2015

[7] Artículo 48 de la LGMDFP

[8] Artículo 62, P. segundo de la LGMDFP

[9] Diario Oficial de la Federación (DOF) (2013). DECRETO por el que se reforman, derogan y adicionan diversas disposiciones de la Ley General de Víctimas; y se reforma el primer párrafo del artículo 182-R del Código Federal de Procedimientos Penales. 3 de mayo. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5297901&fecha=03/05/2013

[10] Artículo noveno transitorio, párrafo segundo de la LGMDFP

[11] Artículo noveno transitorio, párrafo tercero de la LGMDFP

[12] Artículo 145, F. I y II de la LGMDFP

[13] Artículo 153, párrafo primero de la LGMDFP

[14] Artículo 155 de la LGMDFP

Ponencia Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas: materias concurrentes y exclusivas del Congreso de la Unión

Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas y Desaparición Cometida por Particulares: Una herramienta ¿para quién?

Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas y Desaparición Cometida por Particulares: Una herramienta ¿para quién? es una ponencia para el Foro debate sobre la Ley General de Desaparición forzada, por particulares y Sistema Nacional de Búsqueda de Personas. ¿Avance en la protección de los Derechos Humanos o legitimación a un gobierno criminal? realizado el 10 de marzo de 2018 en la Ciudad de México organizado por el Museo Casa de la Memoria Indómita.

Jorge Verástegui González*

Abstract: La Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas y Cometida por Particulares (Ley General) es publicada después de casi cincuenta años de que ocurrieran las primeras desapariciones forzadas en el país y en medio de una crisis de más de diez años que deja como resultado más de 33 mil personas registradas como desparecidas. La ley nace con duros cuestionamientos, férreas defensas y no pocas contradicciones, todo en el marco de un ambiente enrarecido por el proceso electoral rumbo a la transición del gobierno federal. De eso surgen muchas preguntas ¿Es una herramienta? ¿Una herramienta para quién? El tiempo determinará las respuestas y el costo lo asumirán las personas que se encuentran desaparecidas.

Palabras clave: desaparición forzada de personas, desaparición por particulares, derechos, tipos penales, comisión nacional de búsqueda.

Presentación

México arrastra una historia de impunidad en materia de desaparición de personas que va desde finales de la década de los sesenta hasta su brutal incremento a partir del 2008 y que perdura a la fecha. Ocho años después, cuando el tema de las desapariciones ya no era un asunto de delincuentes levantados, incluso podría decir que atractivo para quienes trabajan a base de proyectos financiados, se comenzó a proponer por algunas organizaciones no gubernamentales la posibilidad de tener una Ley especial en la materia. Aunque el objetivo de fondo no era ese, y sigue sin serlo, era la propuesta que se tenía de un sector de sociedad civil para enfrentar la grave crisis que vivimos pues, hace mucho que, lo único que se les ocurre a varios sectores frente a esta catástrofe, son leyes.

Finalmente la propuesta terminó con la publicación en el Diario Oficial de la Federación (DOF) del decreto por el que se reformó el artículo 73 fracción XXI inciso a) de la Constitución General para facultar, de manera exclusiva, al Congreso de la Unión legislar, entre otras, en materia de desaparición forzada.[1] Esto dio paso a la posibilidad de tener una Ley General en la materia, misma que se concretó en noviembre de 2017 cuando se publicó en el DOF el decreto por el cual se expedía la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, y se reforman y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal y de la Ley General de Salud.[2]

El proceso de la Ley General fue acompañado principalmente por dos grupos; el Movimiento por Nuestros Desaparecidos en México (Movimiento) y la Campaña Nacional contra la Desaparición Forzada en México (Campaña Nacional) con exigencias muy concretas entre las que resaltaba, aunque desde dos visiones muy distintas del problema, la necesidad de un mecanismo efectivo para la búsqueda de las personas que han sido desaparecidas y también de mejorar los mecanismos de investigación y sanción a los responsables. Sin duda un proceso digno de recuperar pues es de los pocos sino el único que ha logrado agrupar a un número considerable de organizaciones de familiares y no gubernamentales que incluso consiguieron que representes la Cámara de Senadores salieran de su sede para atender una consulta en dos regiones fuera de la sede del Senado[3].

La dictaminación de la Ley estuvo a cargo de las Comisiones Unidas de Justicia, Gobernación y Derechos Humanos de la Cámara de Senadores y tuvo la peculiaridad de ser un espacio abierto a las propuestas del Movimiento y la Campaña Nacional. Incluso en el seno de estas comisiones se redactó un proyecto de Ley General que respondía a las necesidades de las familias principalmente en el tema de la búsqueda al proponerse la creación de una Comisión Nacional de Búsqueda en un esquema innovador que separaba la búsqueda de la investigación y operaba desde un modelo nacional y no desde el obsoleto federalismo mexicano. En la Cámara de Diputados la situación fue más burda y la minuta turnada por la Cámara de Senadores  fue aprobada en sus términos, es decir, sin ninguna modificación.[4]

Pero el resultado final raya en lo decepcionante, tomando en cuenta que las Comisiones Unidas habían tenido una dinámica de trabajo distintiva de otros procesos pues se confió en que la propuesta de CNB sobreviviría, con el respaldo de las comisiones, a la propuesta regresiva del Ejecutivo Federal. Una propuesta que trajo recortes significativos a la propuesta de Ley General, aunado a una mala armonización del texto al cambiar del esquema nacional a uno que es técnicamente federal.

La responsabilidad, sin duda es compartida, por una parte, el Legislativo, por su sumisión y poca independencia con el Ejecutivo, pues tendría que hacer valer su autonomía como poder y respaldar una propuesta acordada con sociedad civil. Por otra de quienes dimos asesoría al Movimiento al no arriesgar todo por una nueva forma de hacer las cosas y romper la continuidad.

Esto fue grave pues los cambios propuestos por el Ejecutivo Federal desdibujaron las exigencias de muchas de las familias que impulsaron el proceso de la Ley General pero que, por consejo de algunos de sus asesores, que creían que era ahora o nunca pues se estaba ante un momento histórico que debían aprovechar para tener una ley que después sería muy difícil lograr que se aprobara, pero sí de reformarla, aceptaron no presionar y permitir que se aprobara.

Pero si le preguntamos a un familiar de una persona que ha sido desaparecida cuál es su exigencia, la repuesta es clara y contundente: a mi familiar. Considero que la Ley General no responde a las demandas y propuesta que en un momento determinado se realizaron pero que por cuestiones de estrategia decidieron aceptar asumiendo que las limitaciones deberán de ser superadas por ellas mismas. La Ley General representará o no las expectativas de los familiares en la medida en la que su implementación permita la localización de las personas que han sido desaparecías. Siempre teniendo claro que en México las leyes no se respetan y se convierten en un piso mínimo del que no se sale y si es así es gracias a la casualidad.

Con la Ley General se logra la definición de búsqueda como un concepto más allá de un protocolo guardado en el escritorio de un Ministerio Público sino como un mandato desde una ley general, así como el reconocimiento explícito de los familiares como sujetos de derecho. También se logra que el tipo penal de desaparición forzada de personas se encuentre acorde a los estándares internacionales y que sea de aplicación directa en las entidades federativas sin necesidad de acto legislativo alguno más la tipificación de desaparición cometida por particulares, que solo existían en Coahuila. Se incorporan también tipos penales llamados vinculados, que responden a algunas otras problemáticas frecuentes, tales como la pérdida de restos o cuerpos o la obstaculización dolosa de la búsqueda. Aunque en México el índice de impunidad es mayor al 90%.

Además, se crea un nuevo registro nacional de personas desaparecidas y no localizadas que pretende trasparentar y armonizar los registros de personas desparecidas y todo un sistema de bases de datos y otros registros.

Se crea una Comisión Nacional de Búsqueda (CNB) que un órgano desconcentrado de la Secretaría de Gobernación y que al carecer de policías adscritos y al no ser parte de la Procuraduría General de la República (PGR) no tiene facultades ministeriales razón por la que sus facultades son solo administrativas lo que le impedirá solicitar geolocalización de personas, inspecciones en predios, exhumaciones de restos, intervención de comunicación, por decir algunas. Aunado a que al retomar el esquema de la federación se tendrán que crear 32 Comisiones Locales. Sumado a que no existen claridad de competencias entre la CNB y las Comisiones Locales sobre quién buscará en qué casos. Dejando a la interpretación de la lógica penal.

La ausencia de intervención de la Federación en los casos responsabilidad de las entidades federativas, mismos que se encuentran obstaculizados por las autoridades locales, fue uno de los puntos más discutidos y una razón de no replicar el fallido esquema de la Comisión Ejecutiva de Atención a Víctimas (CEAV) y solo contar con una sola Comisión, pero que también repercutió en la propuesta de adicionar nuevas causales de atracción para que la PGR ejerciera esa facultad en los casos en los que las entidades federativas dilataban la investigación. La respuesta del Gobierno Federal, aun cuando reconocieron esa situación, fue que las entidades federativas tenían que asumir esa responsabilidad y la federación no podía hacerse cargo.

Esta situación a la luz de la práctica, poco común, que se operó desde la Unidad Especializada de Búsqueda de Personas Desaparecidas (Unidad de Búsqueda) y posteriormente la Fiscalía Especializada de Búsqueda de Personas Desaparecidas (Fiscalía de Búsqueda) de iniciar expedientes de búsqueda y no de investigación (acta circunstanciada, averiguación previa o carpeta de investigación) en los casos del fuero común traerá como consecuencia que estos casos, que al estar en la PGR permitieron además el acceso a la CEAV, sean declinados a las fiscalías locales por incompetencia, y que seguramente, por los antecedentes que existen, que la CEAV decline el expediente a la CEAV Local.

En un Estado democrático y de derecho sin duda se podría asegurar que la creación de una nueva legislación es un avance en la protección de los derechos humanos e incluso una herramienta para combatir la impunidad y posiblemente para tomar medidas de no repetición. Pero en México, un país en el que las leyes son instrumentos de legitimación del Estado, impulsar una ley en conjunto con el Estado es un arma de doble filo en la que las víctimas siempre pierden.

Unas de las acciones cotidianas del Estado ha sido la administración de la crisis por medio de la dilación de las acciones y la construcción de nuevas instancias de gobierno. Esta ley, que tiene una implementación inicial de más de dos años, servirá para burocratizar algunos procesos y dilatará la acción del gobierno al ser interrumpida su implementación con el cambio de la administración federal y es, dicho en otras palabras, el mejor pretexto para ganar más tiempo y justificarse ante la sociedad civil y la comunidad internacional.

Al respecto, México presentó su informe[5] al Comité de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) contra las Desapariciones Forzadas (CED) en el que utilizan la Ley General como una respuesta a la gran mayoría de las recomendaciones realizadas. Cuando el régimen en el que se vive tiene un control absoluto y una política de Estado de procurar impunidad, para los grupos de sociedad civil se reduce el margen de actuación. Pero en la medida en la que los familiares se empoderen y se reconozcan como sujetos de derecho y rechacen el clientelismo del Estado, en esa medida la Ley General podrá ser un instrumento de protección, una herramienta para lograr algo más.

Aunque la Ley General prevé una serie de sanciones a las personas que cometan desapariciones o que entorpezcan la investigación debemos de recordar que las desapariciones forzadas o cometidas por particulares son conductas en las que los perpetradores o son el Estado o grupos de poder (crimen organizado) que tienen no solo la intencionalidad de desaparecer sino los medios necesarios para evitar que su conducta criminal sea sancionada. En el México de impunidad en el que vivimos sería ingenuo decir que una ley pondrá fin a una práctica estatal o que logrará atender una crisis que no ha querido atender desde hace décadas.

El reto frente a la Ley General radicará nuevamente en los familiares de las personas que han sido desaparecidas y en la capacidad de las organizaciones que les dan acompañamiento, que francamente es cada vez menor. Un reto que se vuelve mayúsculo con una Ley General con claroscuros y que se pretende implementar inicialmente en una transición electoral, con un gobierno saliente al que nunca le interesó el tema y con una poca claridad de quién quedará en la siguiente administración.

El tiempo apremia pues la implementación de la Ley General está en curso, el titular de la CNB ha sido nombrado, en medio de una serie de críticas y cuestionamientos sobre el proceso de designación, acusando de ser un proceso de simulación, y sobre la idoneidad de éste. Un titular que deberá “constituir” una institución en el cierre de la administración pública federal y que tiene fecha de caducidad para el 30 de noviembre, último día de la administración actual. Las expectativas son muchas y la respuesta del Estado ya va marcando la línea cotidiana.

Lo que es seguro es que si la Ley General, planteada en un “momento histórico”, no responde por sus deficiencias, por la incapacidad del Estado o por las condiciones políticas, algunas de las familias de las personas que han sido desaparecidas no se quedarán a esperar se cumplan las promesas discursivas, sino que seguirán asumiendo las funciones del Estado.

Con el tiempo sabremos si la decisión, de pasar a la historia, por apostar en la aprobación de una Ley General fue la mejor decisión o solo el brillo de un espejo que deslumbro la vista cansada de algunos sectores de sociedad civil que traería como consecuencia la prolongación de las desapariciones que día a día se acumulan en México. Si la decisión fue acertada tendremos un índice menor de personas desaparecidas y responsables sancionados; si la decisión fue equivocada habremos de cargar con miles de desapariciones y un Estado impune.

*Jorge Verástegui González es licenciado en derecho por la Universidad Autónoma de Nuevo León, especialista en derechos de las personas desaparecidas y sus familiares por la Universidad Autónoma de Coahuila de Zaragoza, cofundador de Fuerzas Unidas por Nuestros Desaparecidos en Coahuila, en Nuevo León y en México. Fue integrante del equipo técnico que discutió en la Cámara de Senadores la propuesta de Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas.

Bibliografía

Cámara de Diputados (2017). “Aprueban Comisiones Unidas, en sus términos, minuta del Senado que expide la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas; la turnan a Mesa Directiva”. 04 de octubre. Disponible en: http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2017/10-Octubre/04/7966-Aprueban-Comisiones-Unidas-en-sus-terminos-minuta-del-Senado-que-expide-la-Ley-General-en-Materia-de-Desaparicion-Forzada-de-Personas-la-turnan-a-Mesa-Directiva

Cámara de Senadores (2017). Dictamen de las Comisiones Unidas de Justicia, de Gobernación, de Derechos Humanos y de Estudios Legislativos, con Proyecto de Decreto por el que se expide la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, y se reforman y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal y de la Ley General de Salud. 27 de abril. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/sgsp/gaceta/63/2/2017-04-27-1/assets/documentos/DICT_Justicia_Desaparicion_Forzada.pdf

Cámara de Senadores (2016). Comisiones inician en Tabasco foro regional sobre personas desaparecidas. 26 de febrero. Disponible en: http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/boletines/26867-comisiones-inician-en-tabasco-foro-regional-sobre-personas-desaparecidas.html

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2017), “CIDH saluda entrada en vigor de la Ley General sobre desaparición de personas en México”. Washington, D.C., 1 de diciembre. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/prensa/comunicados/2017/196.asp

De la Madrid, Ricardo Raphael (2018). “¿Quién buscará a los desaparecidos?”, El Universal, 8 de marzo. Disponible en: http://www.eluniversal.com.mx/columna/ricardo-raphael/nacion/quien-buscara-los-desaparecidos

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Diario Oficial de la Federación (DOF) (2017). Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, y se reforman y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal y de la Ley General de Salud. 17 de noviembre. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5504956&fecha=17/11/2017

Guerrero, Humberto (2018). “Comisión Nacional de Búsqueda: ¿una salida en falso?”, Sinembargo.com, 19 de febrero. Disponible en: http://www.sinembargo.mx/19-02-2018/3387600

Movimiento por Nuestros Desaparecidos en México (MNDM) (2017), “El Movimiento por Nuestros Desaparecidos en México reconoce avances y manifiesta reservas en el proyecto de dictamen Ley General de Desaparición Forzada y Desaparición por Particulares”. Ciudad de México, 26 de abril. Disponible en: http://fundar.org.mx/el-movimiento-por-nuestros-desaparecidos-en-mexico-reconoce-avances-y-manifiesta-reservas-en-el-proyecto-de-dictamen-ley-general-de-desaparicion-forzada-y-desaparicion-por-particulares/

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Referencias

[1] Diario Oficial de la Federación (DOF) (2015). Decreto por el que se reforma el artículo 73, fracción XXI, inciso a), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 10 de julio. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5400163&fecha=10/07/2015

[2] Diario Oficial de la Federación (DOF) (2017). Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición Cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsqueda de Personas, y se reforman y derogan diversas disposiciones del Código Penal Federal y de la Ley General de Salud. 17 de noviembre. Disponible en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5504956&fecha=17/11/2017

[3] Senado de la República (2016). Comisiones inician en Tabasco foro regional sobre personas desaparecidas. 26 de febrero. Disponible en: http://comunicacion.senado.gob.mx/index.php/informacion/boletines/26867-comisiones-inician-en-tabasco-foro-regional-sobre-personas-desaparecidas.html

[4] Cámara de Diputados (2017). “Aprueban Comisiones Unidas, en sus términos, minuta del Senado que expide la Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas; la turnan a Mesa Directiva”. 04 de octubre. Disponible en: http://www5.diputados.gob.mx/index.php/esl/Comunicacion/Agencia-de-Noticias/2017/10-Octubre/04/7966-Aprueban-Comisiones-Unidas-en-sus-terminos-minuta-del-Senado-que-expide-la-Ley-General-en-Materia-de-Desaparicion-Forzada-de-Personas-la-turnan-a-Mesa-Directiva

[5] República Federal de los Estados Unidos Mexicanos. (2018). Informe de México sobre el seguimiento a las recomendaciones del Comité de Naciones Unidas contra las Desapariciones Forzadas. Ciudad de México, México. febrero de 2018. Disponible en: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=INT%2fCED%2fAFR%2fMEX%2f30329&Lang=en

Ponencia Ley General en Materia de Desaparición Forzada de Personas y Desaparición Cometida por Particulares: Una herramienta ¿para quién?